人保與物保為同一人時，應負擔雙重責任？或僅須負擔單一責任？
聯統日報2011.11.14
庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
一、案例：
小明向銀行借錢，找了好友小華作保證人，並由小華提供其所有的房地設定抵押權擔保，小華要負擔雙重責任？或僅須負擔單一責任？
二、解析：
人保與物保為同一人時，其應負擔保證人與物上保證人雙重責任？抑或僅須負擔單一之分擔責任？實務上有不同見解：
（一）雙重責任說
依民法第七百四十八條、第二百八十條規定，數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，其相互間除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。次依修正後民法第八百七十九條增訂第二項：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。」、第三項：「前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分。」等規定，並審酌物保兼人保者既已提供己物設定抵押權登記（物權契約）與債權人，復又另行訂立保證之債權契約，顯係同意負擔雙重保證責任，即應以雙重身分，分別負物保、人保之分擔義務（臺灣高等法院98度上字第331號判決）。
（二）單一責任說
按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此觀民法第八百七十九條第一項前段規定即明。而就上開第三人即抵押人代為清償之同一債務另有人之保證且為多數時，該代為清償之抵押人依同條第三項所得請求多數保證人各償還其應分擔部分金額之計算，依同條第二項規定，係依保證人應負之履行責任與不逾債權額之抵押物價值或限定金額比例定之。準此，於抵押物之價值超過抵押權所擔保之債權額，且多數保證人各應負連帶保證責任時，因各保證人應負之履行責任與抵押人所應負之物上擔保責任，均為該主債務之全額，依該條增訂第二項規定所揭櫫之「物上保證人與保證人平等」原則，自應按抵押人及保證人之人數平均分擔主債務。
至抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負責的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號判決）。次按民法第八百七十九條第二項前段規定：債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。雖係採保證人、物上保證人共同、比例分擔法，然該項並未明定於同一人兼為保證人與物上保證人時，應負擔保證人與物上保證人雙重責任，且該項於九十六年三月間增訂時，係以不同之人為保證人、物上保證人而舉例說明。原確定判決認再審被告兼具為保證人與物上保證人，僅須負擔單一之分擔責任，始為公平，而為再審原告敗訴部分之判決，經核並無適用法規顯有錯誤之情事（最高法院99年度台再字第59號判決）。
本文認為，單一責任說會對抵押物第二順位以下抵押權人的權益造成影響，宜採雙重責任說。
2011/11/14
2011/11/8
債權物權化
債權物權化
庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
一、案例：
小明與小華共有A土地一筆，小明已在A地上建造房屋一棟，小華後來向法院訴請分割共有物，訴訟進行中，小明與小華達成協議，小明願把B地之持分與小華在A地的持分互易，並簽訂土地互易協議書，小華的女兒小惠更在互易協議書上之見證人位置簽名。判決結果小明的房屋有一部分占用小華所分得之持分。後來，小華將所取得之A地持分，賣給女兒小惠，並已辦妥所有權移轉登記。小惠乃以A地土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，訴請小明拆屋還地。這個訴訟有無理由？
二、解析：
本件的主要爭點在於小明與小華間的土地互易使用契約，可否對抗小惠？由於互易契約乃係債權契約，基於債之相對性，僅能在系爭互易契約之當事人即小明與小華間發生效力。對於受讓土地所有權之小惠而言，原則上不會受到互易契約之拘束。因此，小惠既然已經從小華處受讓土地所有權，又不受互易契約之拘束，小明即屬於無權占有人，小惠依據民法第七百六十七條之規定請求小明拆除屋還地，應屬有理由。但是小惠明明知道有互易契約存在，仍然買受系爭土地，如仍得以所有權人之地位，訴請拆屋還地，是否公平？
最高法院九十五年度第十六次民事庭會議認為：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。」換言之，如權利人濫用行使權利或違反誠信原則時，原契約當事人仍得執原契約對抗受讓土地之第三人。此種見解從大法官釋字第三四九號解釋理由書：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」最高法院九十七年度台上字第一七二九號判決：「按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第四百二十五條第一項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第三四九號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院四十八年台上字第一○六五號判例意旨自明。」
債權契約原本僅具有相對性，不會對於第三人發生效力，然而實務見解，已慢慢有條件承認債權契約具有物權化之效力。尤其在買賣契約已辦理預告登記；民法第四百二十五條所定之「租賃契約債權物權化」，承租人已占有租賃標的；「分管契約之債權物權化」，受讓人已「知悉」分管契約存在等情形，都認為債權契約有物權化之效力。所以，無論基準法律關係為使用借貸、互易、租賃、買賣、分管契約等等，如果有公示方法存在，即可能會被認為該債權契約具有物權化之效果。
庭長湯文章／記者蘇紘慶整理
一、案例：
小明與小華共有A土地一筆，小明已在A地上建造房屋一棟，小華後來向法院訴請分割共有物，訴訟進行中，小明與小華達成協議，小明願把B地之持分與小華在A地的持分互易，並簽訂土地互易協議書，小華的女兒小惠更在互易協議書上之見證人位置簽名。判決結果小明的房屋有一部分占用小華所分得之持分。後來，小華將所取得之A地持分，賣給女兒小惠，並已辦妥所有權移轉登記。小惠乃以A地土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，訴請小明拆屋還地。這個訴訟有無理由？
二、解析：
本件的主要爭點在於小明與小華間的土地互易使用契約，可否對抗小惠？由於互易契約乃係債權契約，基於債之相對性，僅能在系爭互易契約之當事人即小明與小華間發生效力。對於受讓土地所有權之小惠而言，原則上不會受到互易契約之拘束。因此，小惠既然已經從小華處受讓土地所有權，又不受互易契約之拘束，小明即屬於無權占有人，小惠依據民法第七百六十七條之規定請求小明拆除屋還地，應屬有理由。但是小惠明明知道有互易契約存在，仍然買受系爭土地，如仍得以所有權人之地位，訴請拆屋還地，是否公平？
最高法院九十五年度第十六次民事庭會議認為：「按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。」換言之，如權利人濫用行使權利或違反誠信原則時，原契約當事人仍得執原契約對抗受讓土地之第三人。此種見解從大法官釋字第三四九號解釋理由書：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」最高法院九十七年度台上字第一七二九號判決：「按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第四百二十五條第一項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第三四九號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院四十八年台上字第一○六五號判例意旨自明。」
債權契約原本僅具有相對性，不會對於第三人發生效力，然而實務見解，已慢慢有條件承認債權契約具有物權化之效力。尤其在買賣契約已辦理預告登記；民法第四百二十五條所定之「租賃契約債權物權化」，承租人已占有租賃標的；「分管契約之債權物權化」，受讓人已「知悉」分管契約存在等情形，都認為債權契約有物權化之效力。所以，無論基準法律關係為使用借貸、互易、租賃、買賣、分管契約等等，如果有公示方法存在，即可能會被認為該債權契約具有物權化之效果。
2010/5/30
勞基法的「重大侮辱」？
勞基法的「重大侮辱」？
文／庭長湯文章
一、 案例：
小明是某家公司的員工，因不滿該公司的主管小華管理太嚴苛，乃在個人部落格上以「佞臣 」稱呼小明，自喻為「忠良」，撰文書寫自己對公司付出許多，兢兢業業，竟因佞臣得寵，小人當道，迫害忠良。並於嗣後將該文列印寄給小明，小明收到後極為憤怒，認為人格受損，乃將該文轉交公司高層，公司高層隨即決定將小明解僱。小明認為公司解僱無理由，乃向法院提起確認僱傭關係存在之訴，有無理由？
二、 解析：
按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款定有明文。關於侮辱部分，本款所規定之要件僅為「重大侮辱」，與刑法第309條所稱「公然侮辱」、刑法第310條所稱「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」均屬有間，是以於法條文義上，已無從認為勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」須以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。次按，勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，最高法院92年度台上字第1631號著有判決可參。據此，可知勞基法第12條第1項第2款衡量侮辱是否重大，所著眼者係此一侮辱行為是否已造成無法期待勞動契約存續之結果，至於受侮辱者於社會上之人格評價是否因而受貶損，並非所問，益證本款之所稱之「重大侮辱」，並不以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。由此可見，能否構成勞基法第12條第1項第2款之解僱事由，係以該信函之內容已達嚴重影響勞動契約繼續存在之程度，至於被侮辱者人格地位有無貶損，及侮辱之文件除受侮辱者之外之第三人是否知悉，均非所問。
稱人為佞臣得寵，迫害忠良確已達重大侮辱他人名舉之程度，已難期待勞動契約之繼續存在，僱主自得依前述規定終止勞動契約。但仍應注意：一、重大侮辱是否須「公然」？實務上臺灣高雄地方法院89年度勞訴字第14號判決認為：「…對雇主實施暴行，係指對雇主實施現實之強暴行為，而重大侮辱之行為，自應比照實施暴行之程度，加以檢視，惟為免雇主隨意解釋，而任意解僱勞工，自應以其行為構成刑法上之公然侮辱或誹謗罪時，始符合「重大侮辱」之情形。」但別無其他實務見解認為須以公然為要件。基於本條款之立法目的是在決定：重大侮辱有無導致勞動契約立即終止之必要，似不必以公然為要件。二、經理人或與侮辱人工作地點不同，是否屬於該條款稱之「與其共同工作之勞工」？實務見解臺灣台北地方法院98年度勞簡上字第55號判決認為：「…如確屬委任經理人，仍應屬勞基法第12條第1項第2款所稱雇主或雇主代理人之範疇，對其為重大侮辱行為，仍構成該款之解雇事由…。再者，勞基法第12條第1項第2款所著眼者係勞動關係繼續維繫之客觀可期待性，是以其所稱『共同工作之勞工』 ，解釋上並不以編制上同一單位或事實上同一辦公處所為限，僅須該重大侮辱行為確係嚴重破壞職場和諧，達無法期待受侮辱者與該勞工繼續共事之程度，即為已足。」
文／庭長湯文章
一、 案例：
小明是某家公司的員工，因不滿該公司的主管小華管理太嚴苛，乃在個人部落格上以「佞臣 」稱呼小明，自喻為「忠良」，撰文書寫自己對公司付出許多，兢兢業業，竟因佞臣得寵，小人當道，迫害忠良。並於嗣後將該文列印寄給小明，小明收到後極為憤怒，認為人格受損，乃將該文轉交公司高層，公司高層隨即決定將小明解僱。小明認為公司解僱無理由，乃向法院提起確認僱傭關係存在之訴，有無理由？
二、 解析：
按勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第2款定有明文。關於侮辱部分，本款所規定之要件僅為「重大侮辱」，與刑法第309條所稱「公然侮辱」、刑法第310條所稱「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」均屬有間，是以於法條文義上，已無從認為勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」須以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。次按，勞基法第12條第1項第2款所稱之「重大侮辱」，固應就具體事件，衡量受侮辱者（即僱主、僱主家屬、僱主代理人或其他共同工作之勞工）所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷，最高法院92年度台上字第1631號著有判決可參。據此，可知勞基法第12條第1項第2款衡量侮辱是否重大，所著眼者係此一侮辱行為是否已造成無法期待勞動契約存續之結果，至於受侮辱者於社會上之人格評價是否因而受貶損，並非所問，益證本款之所稱之「重大侮辱」，並不以受侮辱人以外之人可得知悉為要件。由此可見，能否構成勞基法第12條第1項第2款之解僱事由，係以該信函之內容已達嚴重影響勞動契約繼續存在之程度，至於被侮辱者人格地位有無貶損，及侮辱之文件除受侮辱者之外之第三人是否知悉，均非所問。
稱人為佞臣得寵，迫害忠良確已達重大侮辱他人名舉之程度，已難期待勞動契約之繼續存在，僱主自得依前述規定終止勞動契約。但仍應注意：一、重大侮辱是否須「公然」？實務上臺灣高雄地方法院89年度勞訴字第14號判決認為：「…對雇主實施暴行，係指對雇主實施現實之強暴行為，而重大侮辱之行為，自應比照實施暴行之程度，加以檢視，惟為免雇主隨意解釋，而任意解僱勞工，自應以其行為構成刑法上之公然侮辱或誹謗罪時，始符合「重大侮辱」之情形。」但別無其他實務見解認為須以公然為要件。基於本條款之立法目的是在決定：重大侮辱有無導致勞動契約立即終止之必要，似不必以公然為要件。二、經理人或與侮辱人工作地點不同，是否屬於該條款稱之「與其共同工作之勞工」？實務見解臺灣台北地方法院98年度勞簡上字第55號判決認為：「…如確屬委任經理人，仍應屬勞基法第12條第1項第2款所稱雇主或雇主代理人之範疇，對其為重大侮辱行為，仍構成該款之解雇事由…。再者，勞基法第12條第1項第2款所著眼者係勞動關係繼續維繫之客觀可期待性，是以其所稱『共同工作之勞工』 ，解釋上並不以編制上同一單位或事實上同一辦公處所為限，僅須該重大侮辱行為確係嚴重破壞職場和諧，達無法期待受侮辱者與該勞工繼續共事之程度，即為已足。」
2010/5/29
勞資爭議調解期間，雇主可否預告終止勞動契約？
勞資爭議調解期間，雇主可否預告終止勞動契約？
文／庭長湯文章
一、 案例：
小明任職於大華公司，大華公司欲將小明任職部門的業務外包，因此欲將小明資遣，小明乃於九十九年三月五日向縣市政府勞工局提起勞資爭議調解，希望不要將其資遣，改調其他部門工作，縣市政府勞工局於九十九年四月五日召開調解爭議委員會，但勞資雙方無法達成共識，九十九年四月十日又再次召開調解爭議委員會，惟仍無法達成共識，勞工局乃作成調解不成立之筆錄送達勞資雙方。但在調解期間之九十九年四月六日，大華公司即通知小明預定於九十九年五月十五日辦理資遣。該項辦理資遣之通知是否合法？
二、 解析：
按「本法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。」、「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」、「勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」勞資爭議處理法第4條、第7條及第8條分別定有明文。又所謂調解期間，依行政院勞工委員會77年8月4日臺77勞資3字第15393號函釋，係指直轄市或縣（市）主管機關接到勞資爭議當事人雙方或一方完備申請書之日起，算至調解紀錄送達之日終止而言。
依憲法第154條規定：「勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業；勞資糾紛之調解與仲裁，以法律定之。」而勞資爭議之處理專法「勞資爭議處理法」係規定勞資爭議處理程序，且程序正義乃實體正義之前提。按勞資爭議處理法第7條及第8條之規定，顯然是有意在勞資爭議期間內，盡可能維護勞資雙方並且可讓企業之正常運作與勞工之工作權獲得暫行性之穩定狀態，學理上稱為「冷卻期間」，其法律效果類似訴訟法之「定暫時狀態的假處分」。若違反該兩條規定時，雇主部分可由主管機關處以處6萬元以上60萬元以下之罰鍰，勞工部分則可各處6萬元以下之罰鍰，該兩種處罰併行不悖。此外，勞資爭議處理法第7條及第8條規定之目的，係在於達成一種暫時停火狀態，勞資雙方間之爭議俟調解程序結束後，視其有無結果，當事人再決定是否繼續爭議，或已進入仲裁者，則在制度設計上，勞資爭議已必會有一定之結果產生，故已無需再採取各種不利於對方之行為進行爭議。因此，在調解、仲裁期間，自不容爭議當事人繼續採行不利他方當事人之行為，此為勞資爭議處理法第7條與第8條規定精義之所在。問題是：（一）、雇主欲將公司部分工作外包，等同是公司部分「歇業」，因此產生「歇業」是否為勞資爭議？（二）、預告終止勞動契約之行為，是否屬於「其他不利於勞工之行為」？
第一個問題，最高法院93年台上字第1614號判決認為：「按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第七條規定自明。該法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議，同法第四條定有明文。雇主可否歇業，非屬上開規定所稱勞資爭議之範疇，是雇主如確因歇業而依勞動基準法第十一條第一款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工有爭執而申請調解，既非屬勞資爭議處理法所定之勞資爭議，雇主終止勞動契約自不受該法第七條規定之限制。被上訴人係因歇業而預告上訴人終止勞動契約，上訴人雖申請調解，請求查明上訴人歇業是否真實、其歇業之期間若干、歇業期間伊之薪資如何計算等項，及請求僱傭關係繼續存在，薪資繼續給付，被上訴人不得為不利於伊之行為等語。惟依上說明，被上訴人以歇業為由終止勞動契約，不受勞資爭議處理法第七條規定之限制。」第二個問題臺灣台北地方法院96年度重勞訴字第2號判決認為：「但本諸勞資爭議處理法第7條規定旨在限制資方即雇主終止權之行使，若允雇主以預告終止契約方式而迴避本條所設調解期間內行使終止權之規制，顯與立法目的有違，將致本條規定形同虛設，自非法之所許。」
文／庭長湯文章
一、 案例：
小明任職於大華公司，大華公司欲將小明任職部門的業務外包，因此欲將小明資遣，小明乃於九十九年三月五日向縣市政府勞工局提起勞資爭議調解，希望不要將其資遣，改調其他部門工作，縣市政府勞工局於九十九年四月五日召開調解爭議委員會，但勞資雙方無法達成共識，九十九年四月十日又再次召開調解爭議委員會，惟仍無法達成共識，勞工局乃作成調解不成立之筆錄送達勞資雙方。但在調解期間之九十九年四月六日，大華公司即通知小明預定於九十九年五月十五日辦理資遣。該項辦理資遣之通知是否合法？
二、 解析：
按「本法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。」、「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為。」、「勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」勞資爭議處理法第4條、第7條及第8條分別定有明文。又所謂調解期間，依行政院勞工委員會77年8月4日臺77勞資3字第15393號函釋，係指直轄市或縣（市）主管機關接到勞資爭議當事人雙方或一方完備申請書之日起，算至調解紀錄送達之日終止而言。
依憲法第154條規定：「勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業；勞資糾紛之調解與仲裁，以法律定之。」而勞資爭議之處理專法「勞資爭議處理法」係規定勞資爭議處理程序，且程序正義乃實體正義之前提。按勞資爭議處理法第7條及第8條之規定，顯然是有意在勞資爭議期間內，盡可能維護勞資雙方並且可讓企業之正常運作與勞工之工作權獲得暫行性之穩定狀態，學理上稱為「冷卻期間」，其法律效果類似訴訟法之「定暫時狀態的假處分」。若違反該兩條規定時，雇主部分可由主管機關處以處6萬元以上60萬元以下之罰鍰，勞工部分則可各處6萬元以下之罰鍰，該兩種處罰併行不悖。此外，勞資爭議處理法第7條及第8條規定之目的，係在於達成一種暫時停火狀態，勞資雙方間之爭議俟調解程序結束後，視其有無結果，當事人再決定是否繼續爭議，或已進入仲裁者，則在制度設計上，勞資爭議已必會有一定之結果產生，故已無需再採取各種不利於對方之行為進行爭議。因此，在調解、仲裁期間，自不容爭議當事人繼續採行不利他方當事人之行為，此為勞資爭議處理法第7條與第8條規定精義之所在。問題是：（一）、雇主欲將公司部分工作外包，等同是公司部分「歇業」，因此產生「歇業」是否為勞資爭議？（二）、預告終止勞動契約之行為，是否屬於「其他不利於勞工之行為」？
第一個問題，最高法院93年台上字第1614號判決認為：「按勞資爭議在調解或仲裁期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第七條規定自明。該法所稱勞資爭議，為勞資權利事項與調整事項之爭議。權利事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。調整事項之勞資爭議，係指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議，同法第四條定有明文。雇主可否歇業，非屬上開規定所稱勞資爭議之範疇，是雇主如確因歇業而依勞動基準法第十一條第一款規定預告勞工終止勞動契約，縱勞工有爭執而申請調解，既非屬勞資爭議處理法所定之勞資爭議，雇主終止勞動契約自不受該法第七條規定之限制。被上訴人係因歇業而預告上訴人終止勞動契約，上訴人雖申請調解，請求查明上訴人歇業是否真實、其歇業之期間若干、歇業期間伊之薪資如何計算等項，及請求僱傭關係繼續存在，薪資繼續給付，被上訴人不得為不利於伊之行為等語。惟依上說明，被上訴人以歇業為由終止勞動契約，不受勞資爭議處理法第七條規定之限制。」第二個問題臺灣台北地方法院96年度重勞訴字第2號判決認為：「但本諸勞資爭議處理法第7條規定旨在限制資方即雇主終止權之行使，若允雇主以預告終止契約方式而迴避本條所設調解期間內行使終止權之規制，顯與立法目的有違，將致本條規定形同虛設，自非法之所許。」
2010/5/22
瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯
瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯
文／庭長湯文章
一、案例：
小明向小華買了一輛車，總價新台幣八十萬元，小明付了五十萬元，交車後小明發現車子煞車有問題、引擎有怪聲音，小明乃拒絕續付尾款三十萬元。小華經催告小明給付不果後，向法院訴請小華給付尾款，小明抗辯：「車輛有瑕疵，小華在更換無瑕庛車輛給他前，拒絕給付尾款。」小明的抗辯有無理由？
二、 解析：
本題涉及到買賣瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯權間關係的問題。民法第264條同時履行抗辯權之規定，以雙方均未交付買賣標的為前提，如一方已交付即不生同時履行抗辯權之問題，縱然交付之標的有瑕疵，亦僅買受人得依瑕疵擔保之規定解除契約、減少價金或請求損害賠償而已，不能再依同時履行抗辯權之規定，主張出賣人在未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，因為民法並未規定出賣人負有除去瑕疵之義務。然而關於該問題，實務及學說並不一致，形成民法學上的一大爭議。
最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，認為出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張： 1、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。2、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。3、又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。
至於買賣標的物瑕疵若瑕疵在契約成立時，即已存在者，實務上向來均認為，此時並無瑕疵擔保與不完全給付競合之情形（最高法院94年度台上字1112號判決），買受人此時僅得主張瑕疵擔保責任，不能主張不完全給付，但仍得主張同時履行抗辯權。換言之，實務見解認為出賣人交付有瑕疵之物，買受人如請求出賣人補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人得行使同時履行抗辯權拒絕給付剩餘價金。
學說上有認為（肯定說）：買賣標的物已交付予買受人，買受人尚未給付（全部或部分）價金，但標的物有瑕疵，如果要求買受人先給付價金，再主張解除契約、請求減少價金或損害賠償，以請求出賣人返還（全部或部分）價金，或損害賠償，根本是多此一舉，倒不如在出賣人交付無瑕庛標的前，即賦予買受人拒絕給付買賣價金之權利，較符合誠信原則。有認為（否定說）：不論危險移轉前（標的物交付前）或危險移轉後（標的物交付後），依民法物之瑕疵擔保規定之精神，出賣人本不負除去瑕疵之義務，如果允許買受人有同時履行抗辯權，在出賣人未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，無異強迫出賣人應除去該瑕疵，所以買受人僅得依物之瑕疵擔保之規定主張其權利。但此時依瑕疵擔保之規定主張其權利，除解除契約、減少價金或請求損害賠償外，尚包括拒絕給付價金。
文／庭長湯文章
一、案例：
小明向小華買了一輛車，總價新台幣八十萬元，小明付了五十萬元，交車後小明發現車子煞車有問題、引擎有怪聲音，小明乃拒絕續付尾款三十萬元。小華經催告小明給付不果後，向法院訴請小華給付尾款，小明抗辯：「車輛有瑕疵，小華在更換無瑕庛車輛給他前，拒絕給付尾款。」小明的抗辯有無理由？
二、 解析：
本題涉及到買賣瑕疵擔保、不完全給付與同時履行抗辯權間關係的問題。民法第264條同時履行抗辯權之規定，以雙方均未交付買賣標的為前提，如一方已交付即不生同時履行抗辯權之問題，縱然交付之標的有瑕疵，亦僅買受人得依瑕疵擔保之規定解除契約、減少價金或請求損害賠償而已，不能再依同時履行抗辯權之規定，主張出賣人在未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，因為民法並未規定出賣人負有除去瑕疵之義務。然而關於該問題，實務及學說並不一致，形成民法學上的一大爭議。
最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，認為出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於「契約成立後」始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張： 1、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。2、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。3、又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。
至於買賣標的物瑕疵若瑕疵在契約成立時，即已存在者，實務上向來均認為，此時並無瑕疵擔保與不完全給付競合之情形（最高法院94年度台上字1112號判決），買受人此時僅得主張瑕疵擔保責任，不能主張不完全給付，但仍得主張同時履行抗辯權。換言之，實務見解認為出賣人交付有瑕疵之物，買受人如請求出賣人補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人得行使同時履行抗辯權拒絕給付剩餘價金。
學說上有認為（肯定說）：買賣標的物已交付予買受人，買受人尚未給付（全部或部分）價金，但標的物有瑕疵，如果要求買受人先給付價金，再主張解除契約、請求減少價金或損害賠償，以請求出賣人返還（全部或部分）價金，或損害賠償，根本是多此一舉，倒不如在出賣人交付無瑕庛標的前，即賦予買受人拒絕給付買賣價金之權利，較符合誠信原則。有認為（否定說）：不論危險移轉前（標的物交付前）或危險移轉後（標的物交付後），依民法物之瑕疵擔保規定之精神，出賣人本不負除去瑕疵之義務，如果允許買受人有同時履行抗辯權，在出賣人未修補瑕疵或另行交付無瑕疵物前，拒絕給付買賣價金，無異強迫出賣人應除去該瑕疵，所以買受人僅得依物之瑕疵擔保之規定主張其權利。但此時依瑕疵擔保之規定主張其權利，除解除契約、減少價金或請求損害賠償外，尚包括拒絕給付價金。
2010/1/21
採購機關扣除溢價及利益、押標金有何限制？
採購機關扣除溢價及利益、押標金有何限制？
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、 案例：
某公家機關辦理公開招標採購，由小凱得標，但嗣後遭人檢舉小凱係藉用小明、小華的牌來投標，並於事先支付小明、小華各新台幣一百萬元。該公家機關乃依據政府採購法第五十九條第二、三、四項規定，從應給付予小凱的工程款中扣除不當得利二百萬元，並依政府採購法第三十一條第二項第二款之規定，從工程款中扣除三家廠商之押標金共九十萬元，是否有理由？
二、 解析：
按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定，政府採購法第五十九條第二、三、四項定有明文。政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人佣金等不當利益，促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利益，故同條第三項規定，機關得將溢價及利益自契約價款中扣除（最高法院九十八年度台上字第一一九二號判決）。而工程採購合約，得標人以支付該項佣金為條件所促成，得標人將該項佣金，計入契約價格，乃屬常態，因此，以給付佣金予其他投標廠商，應可認為係以前述法律所禁止之方法促成採購契約之簽訂。但應注意該條係針對機關辦理採購採「選擇性招標」 及「限制性招標」方式時之相關規範，如機關辦理採購係 採「公開招標」之方式，而投標之廠商已達三家者，則應無政府採購法第五十九條規定之適用。本件採購已有三家廠商與投標，且屬於公開招標，故無政府採購法第五十九條規定之適用。
次按機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標，政府採購法第三十一條第二項第二款定有明文。本件採購小凱除以自己公司名義投標外，另借小明、小華
之牌照投標，小凱顯已違反政府採購法第三十一條第二項第二款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定，公家機關對於小凱所繳納之押標金，可以不予發還，如已經發還，則要追繳該押標金，因此，公家機關從應給付小凱之工程款中扣除三十萬元，尚屬有據。至於其他小明、小華二家借牌廠商之押標金共六十萬元，公家機關可否從應給付小凱之工程款中扣除？依政府採購法第三十一條第二項規定，並無出借牌照給他人投標者，應追繳其押標金之規定，所以，公家機關自無從得標人之工程款中扣款該筆押標金。因此，該公家機關扣除之六十萬元押標金部分，並不合法。
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、 案例：
某公家機關辦理公開招標採購，由小凱得標，但嗣後遭人檢舉小凱係藉用小明、小華的牌來投標，並於事先支付小明、小華各新台幣一百萬元。該公家機關乃依據政府採購法第五十九條第二、三、四項規定，從應給付予小凱的工程款中扣除不當得利二百萬元，並依政府採購法第三十一條第二項第二款之規定，從工程款中扣除三家廠商之押標金共九十萬元，是否有理由？
二、 解析：
按機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。公開招標之投標廠商未達三家者，準用前三項之規定，政府採購法第五十九條第二、三、四項定有明文。政府採購法第五十九條第二項有關禁止廠商以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約簽訂之規定，係以廠商願支付他人佣金等不當利益，促成契約之簽訂，衡情必將其所支付之不當利益計入成本估價，致契約價格溢出一般合理價格，或其因契約所獲得之利益超過正常之利益，故同條第三項規定，機關得將溢價及利益自契約價款中扣除（最高法院九十八年度台上字第一一九二號判決）。而工程採購合約，得標人以支付該項佣金為條件所促成，得標人將該項佣金，計入契約價格，乃屬常態，因此，以給付佣金予其他投標廠商，應可認為係以前述法律所禁止之方法促成採購契約之簽訂。但應注意該條係針對機關辦理採購採「選擇性招標」 及「限制性招標」方式時之相關規範，如機關辦理採購係 採「公開招標」之方式，而投標之廠商已達三家者，則應無政府採購法第五十九條規定之適用。本件採購已有三家廠商與投標，且屬於公開招標，故無政府採購法第五十九條規定之適用。
次按機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標，政府採購法第三十一條第二項第二款定有明文。本件採購小凱除以自己公司名義投標外，另借小明、小華
之牌照投標，小凱顯已違反政府採購法第三十一條第二項第二款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之規定，公家機關對於小凱所繳納之押標金，可以不予發還，如已經發還，則要追繳該押標金，因此，公家機關從應給付小凱之工程款中扣除三十萬元，尚屬有據。至於其他小明、小華二家借牌廠商之押標金共六十萬元，公家機關可否從應給付小凱之工程款中扣除？依政府採購法第三十一條第二項規定，並無出借牌照給他人投標者，應追繳其押標金之規定，所以，公家機關自無從得標人之工程款中扣款該筆押標金。因此，該公家機關扣除之六十萬元押標金部分，並不合法。
無權利能力之非法人團體，所取得之權利，如何歸屬？
無權利能力之非法人團體，所取得之權利，如何歸屬？
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、 案例：
小明、 小華和小成等三人合夥作生意，因工作需要乃決定購買一棟房地作為辦公場所。三人看中小明所有的一棟房地，小明出價一千萬元，三人共同出資買下，但因買賣契約發生糾紛，小明拒絕履約，大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，該訴訟有無理由？
二、解析：
我國民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」但有當事人能力，乃係因為非法人團體，對內與其構成員間之活動關係，及對外與他人發生交易，有享受財產權利負擔義務之必要，且從事交易活動而紛爭者事所多有，有利用法院進行訴訟之必要，才賦予之。此所謂非法人團體之構成要件，一般認為應具備者：（一）、團體必須為多數人所組成；（二）、必須有一定目的、組織或名稱；（三）、必須有一定之營業所或事務所；（四）、必須有可獨立支配之財產；（五）、必須設有代表人或管理人；（六）、對外必須以團體為法律行為等。但在民事訴訟法上有當事 能力，在實體法規卻未能給予非法人團體（未能登記為法人或未經登記為法人）權利能力。由此導致，非法人團體取得確定判決後權利義務要如何歸屬的問題？傳統學說上就非法人團體受判決時應如何處理，因非法人團體本身在民法上並未承認有權利能力，對之為確定判決後，其權利能力之歸屬。主要有以下不同見解：(一)、 無權利能力說：認為在法人法定主義下，未經登記之非法人團體自不得享受權利負擔義務。(二)、部分權利能力說：有學者認為應依訴訟標的之性質定之，如為物權請求即採無權利能力，如為債權請求即採有權利能力。日本學者通說認為非法人團體固然無一般權利能力，但既以之為訴訟當事人，就該個案紛爭之解決而言，即因判決而取得權利能力。(三)、有權利能力說：認為從法人制度之沿革觀察，法人之所以能成為權利義務之主體，並非由於法律規定使然，而是因為其在社會上擔負一定功能之故，登記僅能確認法人之存在，不能創造法人。且民事訴訟法第四十條第三項規定非法人團體有為訴訟當事人之能力，即應認為非法人團體能成為權利主體，而有權利能力。採無權利能力說，將使非法人團體縱可為訴訟上之當事人，卻不能於確定判決後享受權利負擔義務，其裁判將無實益；若採完全權利能力說，非但與民事訴訟法第四十條之規定不符，且使法人與非法人團體之界線變得模糊不清；若採部分權利能力說，依具體權利種類而區別其有無權利能力，亦有混淆權利能力與具體權利義務之嫌。
因此，解決之道，最好是不要將訴訟上之當事人能力與實體上之權利能力一分為二，而應認為有當事人能力就有權利能力。但現行法卻非作如此處理之規定。理論上，非法人之社團，對內的法律關類推適用有關於社團之規定，其財產應歸屬於全體社員公同共有，在取得確定私權之確定判決後，其確定判決效力在程序上雖僅及於該非法人之團體，但在實體法上，基於判決得以享受權利負擔義務者，應為社團性質之全體構成員；財團性質之非法人團體，則歸屬於捐助人之受託人。實務上亦認為合夥為非法人團體而有當事人能力，對於合夥之執行名義，實質上即等於對全體合夥人之執行名義，換言之，合夥為當事人者，其實質上權利義務之主體仍為合夥人全體。但
在訴訟法上有當事人能力，實體法上無權利能力，例如：合夥不具有權利能力，不可作為不動產登記名義人，基於「不可以程序法破壞實體法原則」，仍不得給予實體判法。綜上所述，本件大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，因合夥組織不可作為不動產登記名義人，所以，本件訴訟無理由。
記者蘇紘慶整理/庭長湯文章
一、 案例：
小明、 小華和小成等三人合夥作生意，因工作需要乃決定購買一棟房地作為辦公場所。三人看中小明所有的一棟房地，小明出價一千萬元，三人共同出資買下，但因買賣契約發生糾紛，小明拒絕履約，大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，該訴訟有無理由？
二、解析：
我國民事訴訟法第四十條第三項規定：「非法人團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。」但有當事人能力，乃係因為非法人團體，對內與其構成員間之活動關係，及對外與他人發生交易，有享受財產權利負擔義務之必要，且從事交易活動而紛爭者事所多有，有利用法院進行訴訟之必要，才賦予之。此所謂非法人團體之構成要件，一般認為應具備者：（一）、團體必須為多數人所組成；（二）、必須有一定目的、組織或名稱；（三）、必須有一定之營業所或事務所；（四）、必須有可獨立支配之財產；（五）、必須設有代表人或管理人；（六）、對外必須以團體為法律行為等。但在民事訴訟法上有當事 能力，在實體法規卻未能給予非法人團體（未能登記為法人或未經登記為法人）權利能力。由此導致，非法人團體取得確定判決後權利義務要如何歸屬的問題？傳統學說上就非法人團體受判決時應如何處理，因非法人團體本身在民法上並未承認有權利能力，對之為確定判決後，其權利能力之歸屬。主要有以下不同見解：(一)、 無權利能力說：認為在法人法定主義下，未經登記之非法人團體自不得享受權利負擔義務。(二)、部分權利能力說：有學者認為應依訴訟標的之性質定之，如為物權請求即採無權利能力，如為債權請求即採有權利能力。日本學者通說認為非法人團體固然無一般權利能力，但既以之為訴訟當事人，就該個案紛爭之解決而言，即因判決而取得權利能力。(三)、有權利能力說：認為從法人制度之沿革觀察，法人之所以能成為權利義務之主體，並非由於法律規定使然，而是因為其在社會上擔負一定功能之故，登記僅能確認法人之存在，不能創造法人。且民事訴訟法第四十條第三項規定非法人團體有為訴訟當事人之能力，即應認為非法人團體能成為權利主體，而有權利能力。採無權利能力說，將使非法人團體縱可為訴訟上之當事人，卻不能於確定判決後享受權利負擔義務，其裁判將無實益；若採完全權利能力說，非但與民事訴訟法第四十條之規定不符，且使法人與非法人團體之界線變得模糊不清；若採部分權利能力說，依具體權利種類而區別其有無權利能力，亦有混淆權利能力與具體權利義務之嫌。
因此，解決之道，最好是不要將訴訟上之當事人能力與實體上之權利能力一分為二，而應認為有當事人能力就有權利能力。但現行法卻非作如此處理之規定。理論上，非法人之社團，對內的法律關類推適用有關於社團之規定，其財產應歸屬於全體社員公同共有，在取得確定私權之確定判決後，其確定判決效力在程序上雖僅及於該非法人之團體，但在實體法上，基於判決得以享受權利負擔義務者，應為社團性質之全體構成員；財團性質之非法人團體，則歸屬於捐助人之受託人。實務上亦認為合夥為非法人團體而有當事人能力，對於合夥之執行名義，實質上即等於對全體合夥人之執行名義，換言之，合夥為當事人者，其實質上權利義務之主體仍為合夥人全體。但
在訴訟法上有當事人能力，實體法上無權利能力，例如：合夥不具有權利能力，不可作為不動產登記名義人，基於「不可以程序法破壞實體法原則」，仍不得給予實體判法。綜上所述，本件大明等三人乃以合夥之名義，向法院訴請小明移轉房地予合夥組織，因合夥組織不可作為不動產登記名義人，所以，本件訴訟無理由。
訂閱：
文章 (Atom)
